가족이나 오랜 친구가 대출에 이름 한 번만 올려 달라고 부탁해 오는 일이 있습니다. 반대로 몇 년 전에 서 준 보증 때문에 어느 날 갑자기 금융기관의 청구서를 받아 드는 분들도 있습니다. 그때 가장 먼저 확인해야 할 것은 서류에 적힌 한 단어입니다. 보증인지, 연대보증인지. 이 차이가 채권자가 누구에게 먼저 청구할 수 있는지, 보증인이 여럿일 때 각자 얼마를 책임지는지를 통째로 바꿉니다. 두 글자가 붙었을 뿐인데 지위가 달라집니다.
보증은 애초에 어떤 구조인가
보증은 주채무자가 갚지 않을 때 대신 갚겠다고 채권자와 맺는 계약입니다. 주채무자와 맺는 약속이 아니라 채권자와 맺는 계약이라는 점이 먼저 눈에 들어와야 합니다. 그래서 주채무자와 아무리 사이가 틀어져도 채권자에게는 소용이 없습니다.
보증채무는 주채무에 붙어 있습니다. 주채무가 없으면 생기지 않고, 주채무가 사라지면 함께 사라지며, 주채무보다 무거워질 수도 없습니다. 이 성질을 부종성이라고 부릅니다.
그래서 보증인은 주채무자가 채권자에게 할 수 있는 말을 자기도 할 수 있습니다. 이미 갚았다거나, 계약이 무효라거나, 시효가 지났다는 항변이 그렇습니다. 주채무자가 그 항변을 스스로 포기했더라도 보증인까지 묶이지는 않습니다.
보통 보증인이 쥐고 있는 두 개의 방패
민법 제437조는 보증인에게 두 가지 항변권을 줍니다. 이름이 어렵지만 내용은 간단합니다.
최고의 항변권
채권자가 청구해 오면, 먼저 주채무자에게 청구하라고 요구할 수 있는 권리입니다.
검색의 항변권
주채무자에게 갚을 재산이 있고 집행도 어렵지 않다는 점을 보이면서, 그 재산에 먼저 집행하라고 요구할 수 있는 권리입니다.
이 둘이 있으면 보증인은 두 번째 순서에 섭니다. 채권자는 주채무자를 먼저 상대해야 하고, 거기서 받지 못한 뒤에야 보증인에게 올 수 있습니다. 다만 검색의 항변을 하려면 주채무자에게 재산이 있다는 점을 보증인이 증명해야 합니다.
보증을 서면서 사람들이 머릿속에 그리는 그림이 대체로 이것입니다. 내가 당장 갚는 것은 아니고, 정 안 되면 그때 가서 돕는 것이라는 그림입니다.
연대보증은 그 방패를 내려놓은 것이다
연대보증은 보증인이 주채무자와 연대하여 채무를 지는 것입니다. 제437조 단서는 보증인이 주채무자와 연대하여 채무를 부담한 때에는 최고와 검색의 항변권이 없다고 못 박고 있습니다.
결과는 단순합니다. 채권자는 주채무자를 건너뛰고 곧바로 연대보증인에게 전액을 청구할 수 있습니다. 주채무자가 아직 멀쩡히 사업을 하고 있어도 마찬가지입니다.
| 구분 | 보통 보증 | 연대보증 |
|---|---|---|
| 최고와 검색의 항변권 | 있음 | 없음 |
| 청구 순서 | 주채무자 다음 | 순서 없이 바로 |
| 보증인이 여럿일 때 | 분별의 이익으로 균등 분담 | 각자 전액 |
| 실제 지위 | 두 번째 책임자 | 주채무자와 나란히 |
금융기관 대출과 거래처 보증에서 쓰이는 보증은 사실상 전부 연대보증입니다. 그러니 보증을 선다는 말은 대개 이쪽을 뜻한다고 보아야 합니다. 계약서에 연대라는 두 글자가 있는지부터 눈으로 확인하십시오.
보증인이 여럿이면 얼마씩 지나
보통 보증인이 여럿이면 분별의 이익이 있습니다. 채무를 사람 수로 나누어 각자 자기 몫만 책임집니다. 세 명이 섰다면 각자 3분의 1입니다.
연대보증인에게는 이것이 없습니다. 사람 수는 책임의 크기와 아무 상관이 없습니다.
세 명이 연대보증을 섰다면 세 명 모두가 각각 전액을 책임집니다. 채권자는 그중 재산이 가장 확실한 한 사람을 골라 전부를 청구할 수 있습니다. 나머지 둘이 아무것도 내지 않았더라도 그 사람은 먼저 다 갚고, 그다음에 자기 부담 부분을 넘는 금액을 다른 보증인들에게 구상해야 합니다.
돈을 받아 내는 일은 이때부터 다시 시작됩니다. 먼저 갚은 사람이 나머지를 쫓아다녀야 하는 구조입니다.
서면이 아니면 효력이 없다
민법 제428조의2 제1항은 보증의 의사가 보증인의 기명날인이나 서명이 있는 서면으로 표시되어야 효력이 생긴다고 정합니다. 말로만 한 보증은 효력이 없습니다. 가볍게 여기고 넘길 조항이 아닙니다.
여기서 자주 잘못 알려진 대목이 있습니다.
주의
같은 조항의 단서는 보증의 의사가 전자적 형태로 표시된 경우에는 효력이 없다고 정하고 있습니다. 보증은 전자문서로 대신할 수 없다는 뜻입니다. 보증인에게 불리하게 보증채무의 내용을 바꾸는 경우에도 같은 방식을 갖추어야 합니다. 다만 보증인이 실제로 보증채무를 이행했다면 그 한도에서는 방식의 하자를 이유로 무효를 주장하지 못합니다.
그러므로 서명한 기억이 없는데 보증인으로 지목되었다면 서류부터 확인해야 합니다. 원본에 본인의 서명이나 날인이 있는지, 그 필적이 본인의 것인지가 출발점입니다.
가족이 대신 서명한 경우가 특히 문제됩니다. 본인의 위임이 있었는지에 따라 결론이 갈립니다. 당시 누가 어떤 서류를 들고 왔고 본인이 무엇을 알고 있었는지를 최대한 구체적으로 정리해 두어야 합니다.
채권자에게도 지켜야 할 의무가 있다
보증인만 의무를 지는 것이 아닙니다. 민법 제436조의2는 채권자에게 세 가지를 요구합니다.
- 보증계약을 맺을 때, 알고 있는 주채무자의 채무 관련 신용정보를 보증인에게 알릴 것.
- 주채무자가 원본이나 이자를 3개월 이상 이행하지 않으면 지체 없이 보증인에게 알릴 것.
- 보증인이 물어 오면 주채무의 내용과 이행 여부를 알려 줄 것.
채권자가 이 의무를 어겨 보증인에게 손해를 입혔다면, 법원은 그 내용과 정도를 고려해 보증채무를 줄이거나 면제할 수 있습니다. 연체 사실을 몇 년이나 알리지 않다가 이자가 불어난 뒤에 청구해 오는 경우에 다투어 볼 지점입니다. 통지를 받았더라면 그 시점에 정리할 수 있었다는 사정을 함께 보여야 합니다.
이 규정들은 2015년 민법 개정으로 들어왔습니다. 그 전에 선 보증이라면 적용 여부를 따로 확인해야 합니다.
한도 문제도 함께 보아야 합니다. 앞으로 생길 불특정한 채무를 보증하는 근보증은 민법 제428조의3에 따라 보증할 채무의 최고액을 서면으로 특정해야 하고, 특정하지 않으면 그 보증계약은 효력이 없습니다. 한도 없는 포괄 보증은 인정되지 않습니다.
기간에 관해서는 오해가 많습니다. 아무런 대가 없이 호의로 보증을 선 개인에게는 보증인 보호를 위한 특별법이 따로 적용되어 보증 기간을 정하지 않았다면 3년으로 보지만, 이것이 모든 보증에 통하는 일반 규칙은 아닙니다. 본인의 보증이 그 법의 적용을 받는지부터 확인해야 합니다.
갚은 뒤에, 그리고 청구를 받았을 때
보증인이 대신 갚으면 주채무자에게 갚은 금액과 이자, 비용을 구상할 수 있습니다. 다만 갚기 전과 갚은 뒤에 주채무자에게 알리는 절차를 지켜야 구상권이 온전히 보호됩니다.
문제는 그다음입니다. 주채무자에게 재산이 없으면 구상권은 종이 한 장으로 남습니다. 보증의 진짜 위험은 청구를 받는 순간이 아니라 여기에 있습니다.
시효는 보증인에게 남은 몇 안 되는 무기입니다. 주채무의 시효가 완성되면 부종성에 따라 보증채무도 소멸하고, 주채무자가 시효 완성 뒤에 채무를 승인하더라도 보증인은 여전히 시효 소멸을 주장할 수 있습니다. 다만 주채무자에 대한 시효 중단은 보증인에게도 효력이 미치므로 중단 사유가 있었는지를 함께 살펴야 하고, 그 확인이 대응의 출발점이 됩니다.
확인할 것
· 서류의 서명과 날인이 본인의 것인지
· 연대보증인지 보통 보증인지
· 근보증이라면 최고액이 서면에 적혀 있는지
· 주채무의 시효가 지나지는 않았는지
· 채권자가 연체 사실을 제때 알렸는지
보통 보증이라면 최고와 검색의 항변을 먼저 행사합니다. 연대보증이라면 그 길이 막혀 있으므로 주채무 자체의 항변 사유와 시효, 채권자의 통지 의무 위반을 중심으로 다투게 됩니다. 어느 쪽이든 서류를 먼저 손에 넣는 것이 시작입니다. 채권자에게 보증계약서의 사본을 달라고 요청할 수 있습니다. 무엇에 서명했는지 모른 채로는 어떤 항변도 세울 수 없습니다.
정리
보통 보증인은 최고와 검색의 항변권, 그리고 분별의 이익을 가집니다. 주채무자 다음 순서에서 자기 몫만 책임집니다. 연대보증인은 이 셋이 모두 없습니다.
실무에서 마주치는 보증은 대부분 연대보증이므로, 서명은 그 빚을 본인이 진다는 뜻으로 읽어야 합니다. 주채무자의 상환 능력과 한도액, 담보의 유무를 확인하고 감당할 수 있는 범위에서만 서야 하며, 가족 사이라도 조건은 서면으로 남기는 편이 낫습니다.
이미 청구를 받았다면 순서가 있습니다. 서류의 방식과 보증의 종류, 근보증의 한도, 주채무의 시효, 채권자의 통지 이행 여부를 차례로 확인하고, 갚은 뒤에는 주채무자와 다른 보증인에게 구상하는 것으로 마무리합니다. 순서를 건너뛰면 되찾을 수 있는 것도 놓칩니다.
참조 조문
민법 제428조, 제428조의2, 제428조의3, 제436조의2, 제437조, 제438조, 제439조, 제440조, 제441조, 제442조, 제443조, 제448조, 제425조, 제430조, 제433조, 제169조
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법무법인 대한중앙 한병철 변호사
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자주 묻는 질문
주채무자가 있는데 왜 저한테 먼저 청구하나요?
연대보증이면 최고와 검색의 항변권이 없어 채권자가 보증인에게 바로 전액을 청구할 수 있습니다. 보통 보증이라면 주채무자에게 먼저 청구하라는 항변을 행사할 수 있습니다.
보증인이 세 명인데 저한테 전부 달라고 합니다.
연대보증인은 분별의 이익이 없어 각자 전액을 책임지므로 가능합니다. 전액을 갚은 뒤 다른 보증인에게 균등한 부담 부분만큼 구상할 수 있습니다.
주채무자가 몇 달째 연체했는데 저는 몰랐습니다.
채권자는 3개월 이상 연체 시 보증인에게 통지할 의무가 있고 위반으로 보증인이 손해를 입었다면 그만큼 책임이 줄어듭니다. 통지 여부와 시기를 확인합니다.
10년 전 보증인데 지금 청구가 왔습니다.
주채무의 시효가 완성되었다면 보증인은 시효 소멸을 주장할 수 있고 주채무자가 승인했더라도 보증인은 별도로 주장할 수 있습니다. 보증 기간이 정해지지 않았다면 3년으로 보아 그 후 발생한 채무에는 책임이 없습니다.
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