처남의 기계 할부 계약에 보증을 섰던 분이 할부 회사의 내용증명을 받았습니다. 처남이 석 달째 안 내고 있으니 보증인이 남은 금액을 전부 갚으라는 내용이었습니다. 처남에게 물었더니 기계가 납품 때부터 고장이 잦아 계약을 해제하겠다고 통보한 상태이고, 그 전에 낸 돈도 장부에 덜 잡혀 있다고 했습니다. 보증인은 처남이 가진 이런 사정을 자기 입으로 할부 회사에 말할 수 있을까요. 민법은 할 수 있다고 답합니다. 어떤 항변을 어디까지 가져다 쓸 수 있는지, 주채무자가 포기해 버리면 어떻게 되는지, 상계와 해제는 어떻게 다루는지 조문의 구조를 따라 분석합니다.
왜 남의 항변을 쓸 수 있나
보증채무는 주채무에 붙어 있는 채무입니다. 민법 제428조 제1항은 보증인이 주채무자가 이행하지 않는 채무를 이행할 의무가 있다고 정하고, 제430조는 보증인의 부담이 주채무의 목적이나 형태보다 무거우면 주채무의 한도로 줄인다고 합니다.
이것을 부종성이라 부릅니다.
주채무가 줄거나 사라지면 보증채무도 따라 줄거나 사라져야 하는 구조입니다. 그렇다면 주채무를 줄이거나 없애는 사유를 보증인이 꺼낼 수 있어야 그 구조가 작동합니다. 제433조 제1항이 보증인은 주채무자의 항변으로 채권자에게 대항할 수 있다고 적은 이유가 여기에 있습니다.
가져다 쓸 수 있는 항변은 어떤 것인가
주채무자가 채권자에게 할 수 있는 말이라면 원칙적으로 다 됩니다. 종류를 나누어 보면 아래와 같습니다.
| 항변의 갈래 | 예 | 보증인의 주장 방식 |
|---|---|---|
| 주채무가 없거나 줄었다 | 일부 변제, 계약 무효, 금액 산정 오류 | 제433조 제1항으로 직접 대항 |
| 주채무가 시효로 소멸했다 | 소멸시효 완성 | 제433조 제1항으로 직접 대항 |
| 아직 줄 때가 아니다 | 기한 미도래, 동시이행 관계 | 제433조 제1항으로 이행 거절 |
| 주채무자가 상계할 채권이 있다 | 납품 대금, 손해배상 채권 | 제434조로 상계를 들어 대항 |
| 주채무자가 계약을 깰 수 있다 | 취소권, 해제권, 해지권 보유 | 제435조로 이행 거절 |
사연의 보증인이라면 덜 잡힌 변제액은 첫째 줄, 기계 하자에 따른 해제는 다섯째 줄에 해당합니다. 둘을 함께 들 수 있습니다.
주채무자가 항변을 포기해 버렸다면
채권자가 주채무자를 먼저 설득해 시효 이익을 포기시키거나 하자 주장을 철회시키는 일이 있습니다.
그 포기는 보증인에게 미치지 않습니다.
제433조 제2항은 주채무자의 항변 포기가 보증인에게 효력이 없다고 못 박았습니다. 주채무자가 자기 몫의 방어를 내려놓는 것은 자유이지만, 그 선택으로 보증인의 방어까지 거둘 수는 없다는 뜻입니다. 그래서 보증인은 주채무자가 이미 인정해 버린 금액이라도 자기 입장에서 다시 따질 수 있습니다. 채권자가 주채무자의 확인서를 내밀어도 그 문서가 보증인을 묶지는 못합니다.
항변의 포기와 항변의 소멸
주채무자가 스스로 항변을 거두는 것은 포기이고, 실제로 변제하거나 시효 완성 전에 채무를 승인해 시효가 중단되는 것은 사유 자체의 소멸입니다. 제433조 제2항이 막는 것은 앞의 것입니다. 사유가 정말 사라졌다면 보증인도 그 사유를 쓸 수 없습니다.
상계는 보증인이 직접 할 수 있나
제434조는 보증인이 주채무자의 채권에 의한 상계로 채권자에게 대항할 수 있다고 정합니다. 주채무자가 채권자에게 받을 돈이 있다면 그만큼 보증채무가 줄어든다는 결론을 보증인이 들 수 있다는 뜻입니다.
조문의 단어를 눈여겨볼 필요가 있습니다.
대항할 수 있다고 했을 뿐, 보증인이 주채무자의 채권을 자기 것처럼 처분해 소멸시킨다고는 적지 않았습니다. 제492조가 정하는 상계는 서로 같은 종류의 채무를 지는 당사자 사이의 행위인데, 보증인은 그 채권의 주인이 아닙니다. 그래서 실무에서는 이 조문을 상계할 수 있는 범위만큼 이행을 거절할 수 있는 근거로 읽는 경우가 많습니다. 상계를 주장하려면 주채무자의 채권이 존재한다는 자료를 갖추고 주채무자와 미리 보조를 맞추는 편이 안전합니다.
해제권이 있는 동안에는 기다리라고 할 수 있다
제435조는 주채무자가 채권자에 대해 취소권, 해제권, 해지권을 가지는 동안 보증인이 채무의 이행을 거절할 수 있다고 정합니다. 계약을 깰 권리는 주채무자의 것이라 보증인이 대신 행사할 수는 없지만, 그 권리가 살아 있는 한 보증인에게 돈을 내라고 할 수도 없게 한 것입니다.
핵심은 있는 동안이라는 말입니다.
주채무자가 해제권을 행사해 계약이 사라지면 그때는 제433조 제1항으로 주채무가 없다고 대항하면 됩니다. 반대로 주채무자가 해제권을 포기하거나 행사 기간을 넘겨 권리가 소멸하면 제435조의 거절 사유도 함께 사라집니다. 사연의 보증인은 처남이 해제 통보를 했는지, 그 통보가 효력을 갖는지, 아니면 아직 권리만 가진 상태인지에 따라 쓰는 조문이 달라집니다.
보증인 자신의 항변은 따로 있다
주채무자에게서 빌려 오는 항변과 별개로 보증인 고유의 방어가 있습니다. 제437조는 채권자가 보증인에게 청구하면 보증인이 주채무자에게 변제 자력이 있고 집행이 쉽다는 사실을 증명해 먼저 주채무자에게 청구하고 그 재산에 집행하라고 항변할 수 있게 합니다. 제438조는 채권자가 이를 게을리해 받지 못한 부분만큼 보증인이 책임을 면한다고 정합니다.
단, 연대보증이면 이 항변이 없습니다.
제437조 단서가 주채무자와 연대하여 채무를 부담한 보증인을 제외했기 때문입니다. 할부나 대출의 보증 서면에는 연대라는 글자가 들어 있는 경우가 대부분이라, 이 항변보다는 제433조 이하의 주채무자 항변 쪽이 실제 방어의 중심이 됩니다.
- 보증 서면에 연대라는 문구가 있는지 먼저 확인합니다
- 주채무자에게 변제 내역, 하자 자료, 해제 통보 서면을 받아 둡니다
- 주채무자가 채권자에게 받을 채권이 있는지, 그 금액과 근거를 정리합니다
- 채권자에게 답할 때는 어느 조문의 어떤 항변인지 구분해 적습니다
정리
보증채무는 주채무에 붙어 있으므로 보증인은 제433조 제1항에 따라 변제, 시효 완성, 기한 미도래 같은 주채무자의 항변을 그대로 들어 채권자에게 대항할 수 있고, 주채무자가 그 항변을 포기해도 보증인에게는 효력이 없습니다.
주채무자의 반대채권은 제434조로, 취소권·해제권·해지권은 제435조로 각각 이행을 거절하는 근거가 됩니다. 다만 상계는 대항의 범위를 두고 해석이 갈리므로 주채무자와 보조를 맞춰야 합니다.
연대보증이면 최고·검색의 항변이 없어 주채무자 항변이 방어의 중심이 됩니다. 내용증명을 받으셨다면 답장 전에 주채무자의 자료부터 확보하고, 민사 사건을 다루는 변호사와 어느 항변을 앞세울지 정하시기 바랍니다.
참조 조문
민법 제428조, 제430조, 제433조, 제434조, 제435조, 제437조, 제438조, 제492조
13년차 대한변호사협회 인증 형사·부동산 전문변호사가 부산·울산·창원·대구·제주 권역에서 같은 유형 사건을 다뤄왔습니다. 사건의 갈림길에서 정확한 안내가 필요하시다면 연락 주십시오.
법무법인 대한중앙 한병철 변호사
대한변호사협회 인증 형사전문·부동산전문변호사 (13년차)
전화: 1533-7377 | 이메일: hanbyungchul@naver.com
부산 해운대 사무소 · 영남권/제주 중심, 서울·경기·충청·호남·강원 의뢰 대응
상담 신청하시면 담당자가 연락드려 상담료를 안내합니다.
자주 묻는 질문
처남이 할부 회사와 이미 금액을 확인하는 서류에 서명했습니다. 저도 그 금액을 인정해야 하나요?
민법 제433조 제2항은 주채무자의 항변 포기가 보증인에게 효력이 없다고 정합니다. 처남이 인정한 금액이라도 보증인은 변제 내역이나 금액 산정의 오류를 자기 입장에서 다시 주장할 수 있습니다.
처남이 납품 대금으로 할부 회사에 받을 돈이 있다고 합니다. 제가 상계하겠다고 해도 되나요?
제434조는 보증인이 주채무자의 채권에 의한 상계로 대항할 수 있게 하지만, 보증인이 그 채권을 직접 소멸시킬 수 있는지는 해석이 갈립니다. 상계 가능한 범위만큼 이행을 거절한다는 입장으로 답하고 처남과 보조를 맞추십시오.
처남이 아직 계약을 해제하지 않고 해제할 수 있다고만 합니다. 저는 어떻게 하나요?
제435조에 따라 주채무자가 해제권을 가지는 동안 보증인은 이행을 거절할 수 있습니다. 다만 그 권리가 소멸하면 거절 사유도 사라지므로 처남이 실제로 해제권을 행사하도록 서두르는 편이 안전합니다.
연대보증인인데 먼저 처남에게 받으라고 할 수 있나요?
제437조 단서는 주채무자와 연대하여 채무를 부담한 보증인에게 최고·검색의 항변을 인정하지 않습니다. 연대보증이라면 그 대신 제433조 이하의 주채무자 항변으로 방어해야 합니다.
법무법인 대한중앙 | 해운대 사무소
대한변호사협회 인증 형사전문·부동산전문변호사
작성·검토: 한병철 변호사 · 2026-10-07
대표 변호사 한병철
전화: 1533-7377 | 이메일: hanbyungchul@naver.com
본 글은 일반적인 법률 정보 제공을 목적으로 하며, 개별 사안에 대한 법률 자문이 아닙니다. 구체적인 사건은 정식 상담을 통해 확인이 필요합니다.
초안은 AI 도구의 도움을 받아 작성하고, 담당 변호사가 검토·수정한 뒤 게시합니다.
민사 분야 전문변호사와 직접 상담하세요
궁금한 점이 있으시면 언제든지 연락 주세요. 전문변호사가 직접 상담해 드립니다.